Titre Original: La Cour suprême et l’accès des Petites et Moyennes Entreprises (PME) à la commande publique : analyse des arrêts n° 37 du 14 juin 2018 opposant l’État du Sénégal c/ ARMP,
Groupement d’Entreprise Solidaire, CSTP SA et n° 34 du 27 Mai 2021, ECOTRA SA c/
ARMP

Plan Sommaire
I/ La réaffirmation de l’accès des PME à la commande publique
A. L’accès des Petites et Moyennes Entreprises à la commande publique, un principe
protégé par le juge
B. La constitution de groupements réunissant des entreprises communautaires et non
communautaires, une possibilité pouvant permettre aux PME d’accéder à la commande
publique
II. L’appréciation des solutions à la lumière des arrêts de la Cour suprême sur la question de
l’accès des candidats à la commande publique
A. Des solutions à la fois justifiantes et persistantes
B. Des solutions difficilement exécutables par les autorités contractantes

Introduction

Les arrêts n° 37 du 14 juin 2018, État du Sénégal c/ ARMP et n° 34 du 27 Mai 2021, Société Étude-Coordination-Travaux dite ECOTRA SA/ ARMP illustrent, à bien des égards, le contrôle que la Cour suprême exerce sur l’accès des candidats la commande publique.
Dans la première affaire, l’État du Sénégal sollicitait l’annulation de la décision n°
280/16/ARMP/CRD du 7 Septembre 2016 du Comité de Règlement des Différends de l’Autorité de Régulation des Marchés publics ordonnant l’annulation de la procédure d’attribution provisoire du marché, la relance de la procédure par appel d’offres international du lot 2 du marché de construction du stade de Kaffrine alors que dans la seconde, Ecotra SA, invitait, à son tour, la haute juridiction à annuler la décision n° 141/2020/ARMP/CRD/DEF du 9 Septembre 2020 du CRD de l’ARMP rejetant son recours contre l’attribution provisoire du marché pour les travaux d’aménagement et de bitumage de la boucle des Kalounayes y compris voiries, lancé par l’AGEROUTE.
Tout commence le 28 Avril 2016 lorsque le Ministère des sports lança un marché de
construction de stades par appel d’offres sans pré-qualification en trois lots : stade de Kédougou (lot1), Stade de Kaffrine (lot 2) et Stade de Sédhiou (3).
Après évaluation des offres, la commission des marchés du Ministère des Sports a proposé d’attribuer le lot 2 à CSTP SA pour un montant de 3 359 057 321 FCFA TTC.

Le Groupement C-GIM ayant fait une proposition 2 35 700 025 FCFA TTC a vu son offre rejetée.
Après un recours gracieux resté vain, le groupement a saisi le CRD. Ce dernier, après avoir suspendu la procédure, l’a annulé du fait de la faible concurrence dans les marchés de construction et de rénovation des stades qui ne garantit pas une compétition transparente et une économie de marché en termes de coûts.

S’agissant de la seconde affaire, après avoir soumissionné à l’appel d’offres international lancé par l’Agence chargée des routes le 11 juin 2019, ECOTRA a été attributaire provisoire du marché pour un montant de 14 705 203 440 FCFA TTC. Ce choix a été porté à l’attention de la Banque Africaine de développement (BAD), le bailleur de fonds. Ce dernier a émis un avis d’objection, motif pris de ce que l’offre ECOTRA SA ne satisfait pas au critère de l’expérience spécifique et du chiffre d’affaires.
Après la reprise de l’évaluation, le marché a été attribué provisoirement à l’entreprise China Railway Seventh Group (CRSG) pour un montant de 16 954 957 924 FCFA TTC.
La Société requérante, après avoir introduit un recours gracieux, saisit le CRD de l’ARMP, qui par sa décision n° 141/2020/ARMP/CRD/DEF du 9 Septembre 2020, l’a rejeté pour défaut de capacité de financement. Toutefois, ladite société était qualifiée pour les critères relatifs au chiffre d’affaires et à l’expérience spécifique selon le CRD.
Non satisfaites par les décisions rendues par le CRD de l’ARMP en ce qui concerne notamment l’annulation et la relance de la procédure d’appel d’offres international pour le marché de construction de stade et le rejet de son recours pour défaut de capacité de financement, les deux parties requérantes sollicitent du juge l’annulation des décisions querellées.
La question de droit qui ressortait principalement de ces deux affaires pouvait être formulée ainsi qu’il suit : l’exigence d’expérience spécifique, les tergiversations du CRD sur les preuves de capacité financière, la non constitution de groupement réunissant des entreprises communautaires et non communautaires sont-elles de nature à défavoriser l’accès des Petites et Moyennes Entreprises à la commande publique ?
Les juges de la Cour suprême répondent par l’affirmative. Dans la première affaire, le recours de l’État du Sénégal contre la décision du CRD portant annulation et relance de l’appel d’offres international est rejeté en ce que la Cour suprême a considéré que le critère d’expérience spécifique constitue un obstacle à l’accès aux marchés relatifs à la construction et à la réfection de stade. Par la même occasion, les juges estiment que la constitution de groupements réunissant des entreprises communautaires et entreprises non communautaires favorise le transfert de technologie.


Dans la seconde espèce, la juridiction de céans argue que le CRD, en écartant les preuves d’attestation de financement, compromet l’accès des PME à la commande publique. Le juge va plus loin en estimant qu’il y’a erreur manifeste dans l’appréciation des faits par le CRD.
Au regard de ce qui précède, l’étude de ces deux décisions va être menée vers deux directions. Il faudra d’abord mettre l’accent sur la réaffirmation de l’accès des PME à la commande publique par le juge (I) avant d’envisager l’appréciation des deux solutions à la lumière de la jurisprudence de la Cour suprême (II).

La Cour suprême et l'accès des PME à la Commande publique